别让性格测试沦为“新型就业歧视”

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2022年9月，声线甜美、伶俐可爱的小史与MCN机构也就是多频道网络机构，苏州某信息科技有限公司签订《虚拟主播签约合同》，约定小史于指定平台使用公司为她提供的虚拟形象“乘黄”开展直播，公司对直播账户享有管理权。合同还约定了小史每月最少直播时间和开播天数，如主播单方面提前解约构成根本违约，需支付违约金。正是基于这样的约定，小史被公司起诉了。

法院经审理认为，案涉虚拟形象属于虚拟财产，受法律保护，小史作为真人演员，擅自违反合作协议停播，违约事实明显，应承担相应违约赔偿责任。小史提出，违约金过高。主审此案的法官，江苏省苏州市虎丘区人民法院民一庭庭长吴娅分析，判断违约金是否过高，应综合考量守约方实际损失、预期利益损失，同时兼顾对违约方的惩罚性因素。

涉案的虚拟形象“乘黄”使用不依赖被告小史面部特征，更换自然人也可完成对形象的驱动，直播内容限于互动、演唱，未体现“中之人”，也就是真人演员独特的表演方式，而且在直播时长、粉丝数量、打赏用户集中程度等方面均无法表现出粉丝群体对真人演员的高度黏性。虚拟形象“乘黄”与小史不具有“身份同一性”，具备复用价值。

“中之人”也就是真人演员，台前精彩演绎，与MCN机构幕后运营投入，两者结合方能共同塑造具有独特价值和具备持续营收能力的虚拟主播形象，任何一方违反约定都会导致损失。所以，MCN机构与“中之人”如果符合劳动关系特征的，应及时签订劳动合同，如不符合劳动关系特征，也应通过直播合同等方式明确双方的权利义务，在合作过程中要遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，强化创新创造，积极提供有价值、有深度、有趣味的内容，共同推动行业的健康发展。

目前，虚拟主播分为真人驱动、AI驱动两种模式，真人驱动型虚拟主播依靠动态捕捉技术，将真人的表情与动作同步映射到虚拟形象上，既保留真人主播的个性，又被赋予虚拟形象的外观，在市场收益和参与热度等方面表现良好，苏州大学王健法学院教授董炳和认为，此案的审理，填补了虚拟形象复用判断、虚拟形象价值损失的法律空白。

这个案件涉及的虚拟形象复用判断、虚拟形象价值损失均系法律空白，也没有裁判先例。法院的裁判思路清晰、说理全面充分，创新采用流量贡献度标准判定“身份同一性”，并以此为视角对虚拟形象与“中之人”也就是真人演员的关系给予评价，为虚拟形象损失及MCN机构可得利益损失认定明确裁判规则。这些都为相关新问题的处理提供了参考。